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BNL condannata per mancato assolvimento dell’onere probatorio

Con la sentenza n. 4353 in commento, emessa il 17 novembre 2014, il Tribunale civile di Lecce – Seconda Sezione civile

 

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Con la sentenza n. 4353 in commento, emessa il 17 novembre 2014, il Tribunale civile di Lecce – Seconda Sezione civile – nella persona del giudice dr.ssa Annafrancesca Capone, ha condannato la Banca Nazionale del Lavoro a corrispondere agli attori la complessiva somma di € 6.687.074,47, oltre interessi al saggio legale dal 30 ottobre 2009 al saldo, per aver accertato l’illegittimità dell’operato dell’istituto di credito nella parte in cui ha applicato ai rapporti di conto corrente oggetto di giudizio tassi di interesse ultralegali, capitalizzazione trimestrale degli interessi, spese di tenuta conto, commissioni di massimo scoperto e valute non pattuite

Ma la sentenza, se da un lato, sottolinea il mancato assolvimento dell’onere probatorio da parte della banca e rigetta la domanda riconvenzionale per € 8.095.420,38, dall’altro condanna la stessa banca al pagamento di € 7.281.491,27 per la nullità di anatocismo, saggi ultralegali, capitalizzazione trimestrale, massimo scoperto e spese, con una forbice di € 15.376.911,65 in favore delle clienti.

Così la sentenza in commento motiva la decadenza probatoria da parte della banca:

“Il C.T.U., poi, dopo aver ricevuto le “osservazioni” del C.T.P. dell’istituto bancario ha provveduto ad effettuare un ulteriore calcolo prendendo in considerazione i finanziamenti rimasti insoluti e riportati nella consulenza tecnica di parte del C.T.P. dott. D.B.

Orbene, ritiene il Tribunale di non poter tenere conto di questa ulteriore ipotesi di calcolo per le seguenti ragioni:

– agli atti, risultano prodotti solo alcuni estratti conto relativi a tali rapporti (cfr. CD allegato al fascicolo di parte degli attori, “BNL 1”), nonché i saldaconti (cfr. allegati 7- 45 del fascicolo di parte dell’istituto di credito);

– non risultano, invece, prodotti i contratti, né l’intera sequenza degli estratti conto, con la conseguenza che non vi è prova che il saldo indicato sia effettivamente quello corretto;

– d’altro canto, il conteggio prodotto dal dott. D.B. appare senz’altro errato, quantomeno in alcuni punti, per esempio laddove indica tra i finanziamenti non rimborsati quello di € 117.000,00 (n. 500 506, già c/c 280494) che risulta invece girocontato sul conto principale n. 12371 (cfr. CD prodotto dalla difesa attorea, “BNL 1”, cartella denominata “Ultima”, file denominato “BNL12731”), nonché laddove considera, nell’effettuare la sommatoria degli importi rimasti insoluti, il saldo del conto corrente n. 12731 che è stato, invece, oggetto di ricalcolo da parte del CTU col risultato di un saldo negativo per la Banca.

Alla luce di tanto non può tenersi conto del conteggio proposto dal dott. D.B., considerato che la Banca non ha assolto l’onere di provare la fondatezza della richiesta di pagamento formulata con la domanda riconvenzionale, non avendo nemmeno provveduto a fornire la documentazione completa necessaria per le verifiche del caso.”

Salvo un atto di grazia filobancario da parte della Corte d’Appello, la banca ha perso la possibilità di reclamare quelle somme sia nel giudizio ordinario che nell’ammissione alla procedura concorsuale che non può far entrare dalla finestra ciò che è uscito dalla porta.

Ma, in Italia, tutto è, oramai, possibile.

La sentenza si segnala per aver lucidamente ritenuto che, in mancanza di estratti conto, non potendosi escludere la sussistenza di poste contabili illegittime (per capitalizzazione di interessi, tassi ultralegali, commissione di massimo scoperto, ecc.) sia necessario annullare tutte le voci non verificabili e, dunque, partire da un saldo pari a “zero”.

Giova, infatti, rilevare che spetta sempre alla banca fornire la prova dell’andamento dei rapporti di conto corrente a partire dalla loro origine.

In proposito, la Corte di Cassazione, con la sentenza n. 23974 del 25 novembre 2010, consolidando il maggioritario orientamento della giurisprudenza di merito, ha espresso il principio per cui nei rapporti bancari in conto corrente, una volta che sia stata dichiarata l’invalidità di clausole bancarie che abbiano comportato l’addebito di interessi (ultralegali e di valuta), commissioni e spese, peraltro illegittimamente capitalizzati, a carico del correntista, la banca ha sempre l’onere di produrre gli estratti conto integrali, a far data dall’apertura del conto e sino alla data della chiusura.

Inoltre, la banca non può sottrarsi all’assolvimento di tale onere invocando l’insussistenza dell’obbligo di conservare le scritture contabili oltre dieci anni, perché non si deve confondere l’onere di conservazione della documentazione contabile con quello di prova del credito, e la banca ha sempre l’onere di produrre la completa documentazione del rapporto di conto corrente.

Nel caso sottoposto alla decisione della Corte era stata dichiarata la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi e di quella di determinazione del tasso (nella specie perché determinato in relazione agli usi di piazza) e la Corte ha, per i motivi anzidetti, affermato l’onere per la banca di provare l’effettiva entità del proprio credito.

Tale affermazione è peraltro conforme all’orientamento espresso dalla stessa Corte in precedenti pronunzie, secondo cui una volta esclusa la validità della clausola sulla cui base sono stati calcolati gli interessi, soltanto la produzione degli estratti a partire dall’apertura del conto corrente – considerato che, in virtù dell’unitarietà del rapporto, da tale momento decorre la prescrizione del credito di restituzione per somme indebitamente trattenute dalla banca a titolo di interessi (Cass. 2262/1984, nonché la sentenza a Sezioni Unite n. 24418 del 2 dicembre 2010) – consente, attraverso una integrale ricostruzione del dare e dell’avere con l’applicazione del tasso legale, di determinare il credito della banca, sempre che la stessa non risulti addirittura debitrice, una volta depurato il conto dalla capitalizzazione degli interessi non dovuti (cfr, ex multis, Cass. civ. sez. I, Sent. 14 giugno 2012, n. 9768, Cass. civ., sez. I, 10 maggio 2007, n. 10692).

Da ultimo, è tornata nuovamente a pronunciarsi sul punto la Suprema Corte, con la sentenza del 2 agosto 2013, n. 18541, in cui ha ribadito il principio per il quale la banca, in sede di contestazione della pattuizione degli interessi ultralegali, è tenuta a produrre in giudizio tutti gli estratti conto a partire dall’apertura del conto corrente oggetto di analisi, anche se vengano superati i dieci anni di durata del medesimo.

In particolare, secondo i giudici della Corte, la produzione degli estratti conto relativi ad un arco temporale più breve selezionato arbitrariamente dalla banca, deve ritenersi in toto inidonea ad assolvere l’onus probandi posto a carico della stessa. In pratica, la banca non può difendersi sostenendo che la previsione di un arco temporale lungo per la conservazione dei documenti, i “famosi” dieci anni, vada interpretata come una limitazione dell’onere posto a carico della banca stessa di dimostrare il credito.

Pertanto i Giudici Ermellini, richiamando l’orientamento fatto proprio dalle Sezioni Unite con la Sentenza n. 21095/2004, hanno concluso stabilendo che la banca è tenuta a produrre gli estratti conto a partire dall’apertura del conto, anche oltre il decennio, perché non si può confondere l’onere di conservazione della documentazione contabile con quello di prova del proprio credito quando le contestazioni del debitore riguardano l’intera durata del rapporto.

Di recente nella Giurisprudenza di merito, il Tribunale di Lecce, con sentenza n. 3072 del 30 giugno 2014, Dott. Angelo Rizzo, ha chiaramente precisato che come il creditore contestato (anche con un’azione ordinaria) sia sempre tenuto all’onere della prova, a prescindere se formalmente sia attore o convenuto, poiché è sempre sostanzialmente tenuto a provare il suo diritto di credito anche in un giudizio ordinario di accertamento negativo di detto credito:

“Eccepisce la Banca convenuta la nullità dell’atto introduttivo del giudizio, in quanto ” parte attrice non ha depositato a corredo del proprio libello introduttivo il contratto di cui lamenta la nullità e/o inefficacia e/o comunque la presunta ed eccepita illegittimità per rinvio ad usi piazza, capitalizzazione composta, cms, giorni valuta, spese etc., limitandosi a depositare una consulenza contabile di parte e relativi estratti trimestrali e riassunti scalari ( pag. 4 comparsa di risposta). L’eccezione non ha pregio giuridico e va pertanto disattesa. E’ indiscusso che l’azione di accertamento del dare-avere promossa dal correntista deve qualificarsi come tipico giudizio di accertamento delle nullità delle clausole del contratto di apercredito stipulato fra le parti, attinenti la determinazione degli interessi ultralegali, il criterio di calcolo dell’interesse anatocistico, l’applicazione della provvigione di massimo scoperto e delle altre somme richieste in restituzione. In ordine all’onere della prova nelle azioni di accertamento negativo, la giurisprudenza con una illuminata sentenza (Cass. n. 1391/1985) ha esplicitamente affermato che i principi generali sull’onere della prova trovano applicazione indipendentemente dalla circostanza che la causa sia stata instaurata dal debitore con azione di accertamento negativo con la conseguenza che anche in tale situazione la prova deve gravare sempre sul titolare del diritto di cui si chiede l’accertamento ( in tal senso Cass. Sez. IV n. 28516/2008; App. L’Aquila n. 615 del 9.9.2010) Quanto all’art. 2697 c.c., l’affermazione secondo cui la dizione dallo stesso utilizzata ” chi vuol far valere un diritto in giudizio” implica che sia colui che prende l’iniziativa di introdurre il giudizio ad essere gravato dell’onere ” di provare i fatti che ne costituiscono il fondamento” contrasta, innanzi tutto, con la stessa lettera della disposizione, poiché l’attore in accertamento negativo ( il correntista) non fa valere il diritto oggetto dell’accertamento giudiziale, ma al contrario ne postula l’inesistenza, ed è invece il convenuto ( banca) che virtualmente o concretamente fa valere tale diritto, essendo la parte contro interessata rispetto all’azione di accertamento negativo”. Conclusivamente, in materia di ripartizione dell’onere della prova nell’ambito delle azioni di accertamento negativo del credito bancario, i principi generali sull’onere della prova trovano applicazione indipendentemente dalla circostanza che la causa sia stata instaurata dal correntista-debitore con azione di accertamento negativo, con la conseguenza che anche in tale situazione sono a carico della banca-creditrice, convenuta in accertamento, le conseguenze della mancata dimostrazione degli elementi costitutivi della pretesa ( Cass. 17.7.2008 n. 19762; Cass. 1.12.2008 n. 28516; App. L’Aquila 9.9.2010 n. 615; Trib. Cassino 29.10.2004 n. 1245/04, App. Napoli 15.1.2009 n. 80 e molte altre). Va precisato, contrariamente a quanto affermato dalla banca convenuta, che il limite temporale dell’obbligo di tenuta delle scritture contabili non opera per il contratto relativo all’apertura di c/c bancario in quanto quest’ultimo non costituisce documentazione contabile, bensì, ai sensi dell’art. 117 commi 1 e 3 T.U.B., prova scritta richiesta ad substantiam ed a pena di nullità dell’esistenza del rapporto di c/c bancario e, deve indicare, il tasso di interesse ed ogni altro prezzo o condizioni praticati ( App. Milano 22.5.2012 Pres. Tarantola Est. Carla Romana Raineri). Si vuol dire che, dall’attore, sono stati forniti i supporti documentali quali gli estratti conto e gli scalari, inviati dalla banca durante tutto il rapporto e non contestati, il che implica l’esistenza del contratto di c/c che la banca, pur essendo onerata, non ha ritenuto di produrre”

Ed ancor prima, anche il Tribunale di Brindisi:

Peraltro la banca, in quanto soggetto professionale, ha l’obbligo di adempiere le proprie obbligazioni con la diligenza qualificata di cui all’art. 1176, comma 2, c.c., di talché non pare contrario a ragionevolezza e buona fede richiedere alla banca stessa la conservazione di tutti gli estratti conto (che essa stessa forma).

Né a diversa conclusione può giungersi in ragione del disposto dell’art. 2220 c.c., che prevede l’obbligo a carico dell’imprenditore di conservazione delle scritture contabili per dieci anni dall’ultima registrazione, in quanto, come chiarito dalla Suprema Corte, “nei rapporti bancari in conto corrente, la banca non può sottrarsi all’onere di provare il proprio credito invocando l’insussistenza dell’obbligo di conservare le scritture contabili oltre dieci anni dalla data dell’ultima registrazione, in quanto tale obbligo volto ad assicurare una più penetrante tutela dei terzi estranei all’attività imprenditoriale non può sollevarla dall’onere della prova piena del credito vantato anche per il periodo ulteriore” (Cassazione civile, sa. 1, 26/01/2011, n. 1842, Intesa gestione cred. c. Rossi ed altro; in senso conforme cfr. Cass. 25 novembre 2010 n. 23974).

Pertanto, in conclusione, non avendo la banca provato che il saldo negativo portato dal primo estratto conto prodotto fosse quello effettivo, il saldo iniziale alla data del 31.12.1993 va convenzionalmente azzerato, conformemente ai principi condivisibili espressi da Cass 23974/10, cui si rimanda, e che, per le ragioni sopra esposte, debbono trovare applicazione anche qualora sia il correntista ad agire in giudizio” (Tribunale di Brindisi, Dott. Pietro Lisi, del 7 marzo 2014, n. 1085).

Anche la S.C. ha, dunque, regolato anche l’ipotesi in cui la banca non provi la bontà del suo saldo iniziale intermedio, con la produzione di tutti gli e/c.

Infatti, se la banca non produce tutti gli e/c dall’origine alla chiusura del rapporto, dovrà azzerarsi la prima posta nota e proseguire con il calcolo, partendo dal c.d. “Saldo 0”.

Sul punto la Corte di Cassazione ha chiarito che:

La banca non ha provato per le ragioni dinanzi esposte che alla data dell’1.1.1993, cui si riferisce il primo estratto-conto riportato in giudizio, il credito riportato in detto estratto conto e conclusivo dell’andamento dei conti per gli anni pregressi fosse quello effettivo in ragione della più volte citata nullità delle clausole sugli interessi. Del tutto correttamente pertanto la Corte d’appello ha azzerato le dette risultanze in quanto non provate e disposto che il calcolo dei rapporti di dare ed avere venisse calcolato dal CTU a partire dalla detta data del 1993 partendo da zero. Cass. civ., sez. I, 25 novembre 2010, n. 23974.

Recentemente anche la Corte d’Appello di Lecce, ha ribadito che:

Stabilito che il saldo passivo riportato nel primo estratto — conto disponibile non è possibile riconoscere alcuna valenza probatoria, va conclusivamente affermato che esso — sganciato dalle poste precedenti attive e passive — rappresenta nient’altro che un dato numerico – formatosi sulla base di clausole nulle e arbitrariamente applicate perché non concordate (C.M.S.) – privo quindi di ogni significato (v. ex plurimis App. Lecce 83/2013).

Ad avviso della Corte, tale orientamento va seguito quale che sia l’azione esercitata dal correntista sia essa ciò di accertamento negativo del credito preteso dalla banca ovvero di accertamento positivo del proprio credito, giacché anche in questo secondo caso occorre ai fini della ricostruzione del rapporto partire da un dato certo, che non può per le ragioni innanzi indicate essere individuato nel saldaconto. Peraltro, non va sottaciuto che il presente giudizio di riallaccia costituendone in sostanza la continuazione — a quello di opposizione a decreto ingiuntivo, nel quale l’attore in senso sostanziale si identificava nella banca. Appello Lecce, Pres. Rel. Cons. Marcello Dell’Anna, Sent. N. 206 del 3 gennaio 2014

Passando alle questioni – inerenti al saldo “zero”, come punto di partenza per il ricalcolo (dalla data dell’1 gennaio 1993), e l’ambito di applicabilità dell’art. 2220 C.C. –, segnalate dagli appellanti e tra loro connesse va osservato che, come, con orientamento oramai costante, sancito da questa Corte in vicende analoghe (v. ex plurimis App. Lecce App. Lecce 836/2006; 41/2007; 568/2008) costituisce canone di comune applicazione ex art. 2697 C.C. quello secondo cui la parte, che asserisce di essere creditrice dell’altra è tenuta a provare il proprio assunto. Ciò posto, mentre è irrilevante il fatto che la banca non abbia ritenuto di conservare le proprie scritture contabili, in quanto la disposizione di cui all’art. 2220 C.C. se impone un obbligo di conservazione per dieci anni dall’ultima registrazione non per questo implica che, decorso tale periodo, la banca (e l’imprenditore in genere) sia esonerata dal “provare il proprio credito” (Cass. 23974/2010), va osservato che, per pacifica e condivisa giurisprudenza, il saldo conto è privo di efficacia probatoria al di fuori del procedimento monitorio. La S.C. nella sentenza resa a S.U. n. 6707 del 1994 ha affermato che “il saldaconto è affatto diverso dell’estratto periodico di conto corrente”, assoggettato alla disciplina dell’art. 1832 C.C., in quanto “quest’ultimo documento riproduce… integralmente i dati annotati nella scheda di conto e relativi a tutte le operazioni affluite sullo stesso nel periodo al quale l’estratto si riferisce (addebiti, accrediti, rimesse di terzi, interessi, attivi e passivi, ecc.) con il saldo alla data di chiusura, ed è trasmesso ai correntista per consentirgli di controllare l’esattezza delle annotazioni e renderne definitive le risultanze”; laddove nell’estratto di saldaconto viene riportato soltanto il saldo debitore senza l’indicazione delle partite attive e passive che l’hanno determinato. Ne consegue, secondo l’assunto della S.C., da un lato, che non vi è alcuna possibilità di agganciare — ancorché in via analogica e parzialmente la disciplina dell’estratto conto al saldaconto e, dall’altro, che nel giudizio di cognizione piena (quale è quello introdotto con l’opposizione a decreto ingiuntivo) “l’accertamento del fatto costitutivo torna ad essere disciplinato dalle comuni regole sull’ammissibilità ed efficacia dei singoli mezzi di prova”. Conclusivamente, il saldaconto rappresenta – se sganciato, come nella specie, dalle poste attive e passive – un mero dato numerico non riscontrato in alcun modo, è fine a sé stesso, privo, quindi: di ogni significato. Tale conclusione, che conduce ad assumere come dato di partenza all’1 gennaio 1993 il numero zero, ancor più si impone nella specie ove si consideri che il dato riportato nel saldaconto costituisce il risultato dell’applicazione (pacifica) di clausole nulle (interessi “uso piazza” e capitalizzazione trimestrale) ovvero di addebiti non dovuti (C.M.S.: sul punto, come detto, la sentenza impugnata è passata ingiudicato. Per completezza va soggiunto che il ragionamento qui seguito ha di recente trovato riscontro nella citata pronuncia n. 23974 del 2010, nella quale la S.C. dopo aver ricordato l’onere probatoria a carico della banca (anche in quel caso ricorrevano le menzionata clausole nulle) così si esprime: “La banca non ha provato per le ragioni dinanzi esposte che alla data dell’1.1.1993, cui si riferisce il primo estratto conto riportato in giudizio, il credito riportato in detto estratto conto e conclusivo dell’andamento dei conti per gli anni pregressi fosse quello effettivo in ragione della più volte citata nullità delle clausole sugli interessi” Del tutto correttamente, pertanto, la Corte d’Appello ha azzerato le dette risultanze quanto non provate e disposto che il calcolo dei rapporti di dare e avere venisse calcolato dal C.T.U. dalla detta data del 1993 “partendo da zero”. Appello Lecce, Pres. Marcello DELL’ANNA, sent. n. 83 del 28 gennaio 2013.

In assenza dell’intera documentazione relativa a tutto il periodo in cui si è protratto il rapporto negoziale, la Corte ritiene che sia corretto assumere come dato iniziale non il saldo risultante dal primo estratto conto, ma quello pari a zero. Questa Corte già con sentenza del 20.10.06, pronunciata nella causa 113/02, ha ritenuto che è onere di entrambe le parti fornire la prova delle proprie asserzioni, quando ciascuna asserisce di essere creditrice dell’altra e, in mancanza, ha ritenuto corretto assumere come dato di partenza il saldo pari a zero. Ha infatti osservato che “il saldo sganciato dalle parti precedenti è fine a se stesso, presenta cioè un mero numero, che, non riscontrato in alcun modo, diventa privo di significato”. Questo indirizzo appare del tutto coerente con i comuni canoni in tema di distribuzione dell’onere probatorio. Invero, al di là della convenienza contingente per l’una o per l’altra parte, la necessità di partire dal “saldo zero” ha una solida base contabile e conseguentemente una razionale giustificazione giuridica. Infatti, accertata l’esistenza (per il periodo coperto dagli estratti conto) di addebiti non dovuti (a vario titolo: capitalizzazione di interessi, tassi ultralegali, commissione di massimo scoperto, ecc.), è più che logico ritenere che lo stesso sia avvenuto anche per il periodo pregresso. Questa deduzione è di per sé sufficiente a ritenere inattendibile il saldo di chiusura del primo estratto conto disponibile, perché non è possibile (in assenza di documentazione) emendare le poste contabili illegittime. Da ciò deriva la necessità di annullare tutte le voci non verificabili e, quindi, partire da zero. Appello Lecce – Sentenza n. 510 del 6-17 luglio 2012.

Detto principio, dunque, ora affermato anche dalla S.C., era già pacifico nella giurisprudenza di merito: nell’ipotesi che la banca non produca il primo e/c del rapporto, ma ne produce uno successivo, il saldo contabile da cui partire per l’analisi contabile deve essere pari a “0”, essendo venuta la banca meno all’onere di esibizione e di prova del saldo iniziale differente dallo “0”.

Anche su detto punto, quindi, la sentenza in commento resa dal Tribunale di Lecce appare illuminante, laddove procede al ricalcolo dell’esatto dare-avere tra le parti partendo da un saldo pari “0”, sul corretto presupposto che il saldo sganciato dalle poste precedenti rappresenti un mero numero, privo di ogni tipo di riscontro e, in quanto tale, insignificante.

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