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Banca condannata per abusiva intermediazione finanziaria

Tribunale, Firenze, sez. III civile, sentenza 29/01/2016. La decisione in commento è certamente singolare, poiché affronta il tema delicato e doloroso dell’abusiva intermediazione in strumenti finanziari operata da società finanziaria iscritta all’albo previsto dall’art. 106 TUB (prima della recente riforma).

 

 

Risulta che una società finanziaria iscritta all’albo previsto dall’art. 106 D.Lgs. n. 385/1993 (Testo Unico Bancario, TUB), in quanto tale non abilitata alla prestazione di servizi di investimento (come elencati all’art. 1, comma 5, D.Lgs. n. 58/1998, Testo Unico dell’Intermediazione Finanziaria, TUIF), per legge riservati (dall’art. 18 TUIF) a banche, imprese di investimento ed intermediari finanziari ex art. 107 TUB, aveva svolto attività di gestione patrimoniale in cambi (in sé attività non riservata laddove consistente in negoziazione di sole valute) avente ad oggetto strumenti finanziari derivati legati alla fluttuazione dei cambi, e dunque consistente in una vera e propria prestazione di servizi di investimenti in strumenti finanziari (derivati), non autorizzata e dunque non vigilata, che aveva cagionato ingenti danni agli investitori, per giunta allo stato irrecuperabili a causa della dichiarata insolvenza della finanziaria.


Pur così correttamente inquadrata la fattispecie, il dispositivo della sentenza non tocca in alcun modo la finanziaria, che pure è parte del giudizio (in status di fallimento); parallelamente, la parte motiva nulla dice sul titolo della responsabilità addebitata alla finanziaria (parla solo di “mala gestio”), se da omissioni informative nella prestazione del servizio (altamente rischioso poiché con previsione di leva finanziaria addirittura pari a 50), ovvero se per abusiva attività di intermediazione finanziaria (forse anche per abusiva intestazione fiduciaria, ma in ogni caso la statuizione più corretta sarebbe stata una declaratoria di nullità delle operazioni con conseguenti obblighi restitutori ex art. 2033 c.c.); né infine chiarisce il titolo della corresponsabilità addebitata alla banca depositaria e in “co-branding” con la finanziaria.


La banca viene dichiarata “solidalmente responsabile dei danni arrecati agli investitori in conseguenza della definitiva volatilizzazione delle somme veicolate su tali conti a seguito della mala gestio degli amministratori della [finanziaria] e del sopravvenuto fallimento di questa”.
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E veniamo al punto più interessante della decisione: il Tribunale condanna solo ed esclusivamente la banca depositaria delle somme degli investitori che dovevano essere destinate alla gestione, banca che avrebbe operato in sinergia con la finanziaria, che avrebbe partecipato (sia pure marginalmente) agli eventi in promozione dei servizi della finanziaria, che avrebbe (stando a quanto riferiscono gli attori) raccolto i depositi degli investitori e tramite giroconti interni avrebbe trasferito le somme depositate su un conto corrente omnibus della finanziaria, in tal modo determinando una situazione di confusione patrimoniale e violando i dovuti obblighi di rendicontazione.


Come sopra osservato, il Tribunale non chiarisce il titolo della statuizione di condanna posta a carico della banca, pur giustificandola alla luce della sinergia operata e della sua conoscenza dell’abusivismo perpetrato dalla finanziaria. Sappiamo dunque che è una responsabilità “estesa” alla banca, per i motivi di cui innanzi, ma non conosciamo nemmeno il titolo della responsabilità attribuita alla finanziaria.


A corollario dell’accertato abusivismo, infatti, è mancata una statuizione espressa a carico della finanziaria in termini di nullità dei contratti stipulati con gli investitori (poiché contra legem, in difetto dei presupposti soggettivi), così come è mancata una pronuncia di responsabilità contrattuale nella prestazione del servizio abusivo. C’è invece un’espressa valutazione di mala gestio della finanziaria, non più dettagliatamente giustificata se non alla luce dell’accertato abusivismo.


C’è poi un’espressa pronuncia di (cor)responsabilità della banca depositaria, ma non sappiamo se di natura contrattuale od extracontrattuale. Da quanto è dato leggere nella motivazione, se la giustificazione della responsabilità è che la banca abbia favorito la mala gestio della finanziaria col suo operato sui depositi degli investitori e con una presunta omissione di controlli (invero, nessuna norma di legge obbliga la banca depositaria a controllare l’operato dell’intermediario finanziario, a meno che la banca svolga anche funzione di collocatore, nel qual caso scattano altre forme di responsabilità solidale), dovrebbe a rigore trattarsi di una responsabilità extracontrattuale, non dovuta a violazione di obblighi di prestazione con riferimento al contratto (di deposito) intercorso con gli investitori.


Il sospetto è che siffatta attribuzione di responsabilità (comunque la si voglia inquadrare) sia stata una forzatura operata al fine di aggirare l’ostacolo concreto dell’incapienza della finanziaria e dunque dell’impossibilità di dare ristoro agli investitori danneggiati.


Non può infatti ritenersi del tutto pacifica la sussistenza del nesso di causalità fra la mala gestio della finanziaria ed il servizio di deposito e custodia delle somme degli investitori prestato dalla banca, né può serenamente dirsi che la banca abbia contribuito alla causazione del danno. Infatti, le somme depositate dagli investitori sarebbero state destinate agli investimenti anche se tenute con evidenze separate e non confluite in un unico conto della finanziaria; diverso sarebbe se fosse stata lamentata l’indebita appropriazione da parte della finanziaria delle somme degli investitori, la quale circostanza senz’altro sarebbe stata favorita dallo storno dei depositi degli investitori sul conto della stessa.


Certo è che quei conti andavano tenuti separati tra loro nonché rispetto al patrimonio della finanziaria, stante l’obbligo nella gestione individuale e collettiva dei risparmi della separazione dei patrimoni conferiti da quello del gestore, come dispone l’art. 22 TUIF, il quale estende espressamente tale divieto anche alla banca che a qualsiasi titolo detenga strumenti finanziari dei clienti.


Ne deriva che più correttamente il Tribunale avrebbe dovuto attribuire alla banca un’autonoma responsabilità contrattuale nei confronti degli investitori per violazione degli obblighi discendenti dall’art. 22 TUIF e dal contratto di deposito (visto che si fa riferimento anche ad una presunta violazione degli obblighi di rendicontazione). Siffatto titolo di responsabilità sarebbe peraltro più resistente in un eventuale giudizio di appello poiché sganciato dalla valutazione della responsabilità da mala gestio della finanziaria.


Un’osservazione infine sulla sorte delle finanziarie sulle macerie lasciate da questi casi di abusività: il mondo degli intermediari ex art. 106 TUIF ha visto recentemente un drastico stravolgimento dopo l’emanazione della Circolare n. 288 del 3 aprile 2015 della Banca d’Italia e del Decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze n. 53 del 2 aprile 2015, in base ai quali è superata la distinzione fra iscritti all’albo ex art. 106 TUIF (non abilitati all’intermediazione finanziaria) ed iscritti nell’elenco speciale ex art. 107 TUIF (abilitati all’intermediazione finanziaria), e creato un unico albo cui possono accedere solo soggetti vigilati (sottoposti ad obblighi di autorizzazione all’accesso al mercato, controlli preventivi sugli assetti proprietari e consolidati, vigilanza regolamentare simile a quella bancaria, vigilanza informativa su tutti gli eventi della società e procedure di gestione amministrata delle crisi), con più elevata dotazione patrimoniale (capitale minimo 2 milioni di euro), organizzazione amministrativa, contabile e di controlli interni simile a quella delle banche e requisiti di onorabilità e professionalità. Chi non si adegua ai nuovi dictat sarà cancellato dall’albo ex art. 106 entro il 12 maggio 2016.


Le nuove previsioni di rafforzamento patrimoniale, organizzativo e della vigilanza colmano le vecchie smagliature del sistema e costituiranno sicuramente maggiore garanzia per gli investitori.

Quel che emerge, anche nel mondo degli intermediari non bancari, è che si va sempre più verso un sistema accentrato di grandi colossi finanziari. Si spera solo che la diminuzione del numero dei competitori e l’aumento dei costi di gestione delle attività non avvengano a danno degli utenti finali.

Banca condannata per abusiva intermediazione finanziaria

 (Altalex, 29 febbraio 2016. Nota di Antonio Tanza e Maria Serena Camboa)

www.usurainbanca.it
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