Anatocismo, Usura Bancaria, Analisi econometriche

Contratti Mutui bancari e controllo usurario degli interessi moratori

Nell’ambito dei contratti con cui la banca svolge la sua peculiare funzione di intermediazione nel credito, rientrano operazioni che, pur ricalcando contratti tipici del codice civile, assumono una particolare struttura e funzione, per la sua particolare natura di intermediario qualificato nell’erogazione del credito, ai sensi dell’art. 106 t.u.b. Contratti Mutui bancari e controllo usurario degli interessi moratori

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Anatocismo, Usura Bancaria,Anomalie bancarie

 

Contratti Mutui bancari e controllo usurario degli interessi moratori

La banca deve, infatti, osservare alcuni obblighi di pubblicità e trasparenza nonché di forma previsti dagli artt. 116 s. t.u.b. per tutte le operazioni creditizie che pone in essere.

Queste, infatti, appartengono ai contratti d’impresa stipulati in serie dai professionisti, mediante la predisposizione di condizioni generali e sottoscrizione di moduli predisposti, cosicché saranno applicabili anche gli artt. 1341 – 1342 c.c., nonché la disciplina del Codice del Consumo, qualora il contratto sia stipulato con un consumatore (artt. 33 s. d.lgs. n. 206/2005).

Pertanto, anche il mutuo bancario, resta disciplinato dagli artt. 1813 s. c.c., per quanto non diversamente prescritto dalla normativa speciale.

La nozione civilistica di mutuo configura un contratto reale, il cui perfezionamento avviene con la consegna di una somma di denaro o di una determinata quantità di cose fungibili, in questo divergendo dal comodato che, invece, ha per oggetto cose infungibili, sicché la parte che riceve il prestito è tenuta a restituire il tantundem al termine fissato nel contratto.

Nonostante la testuale menzione della consegna del bene, la pratica commerciale vede riconosciuta anche la consegna simbolica o la giuridica disponibilità del bene mutuato, motivo per cui la dottrina, spesso, qualifica il mutuo come contratto consensuale e non reale e rimette alla fase esecutiva delle obbligazioni del mutuante, l’effettiva consegna della somma data in prestito.

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Risulta, piuttosto, necessario ai sensi dell’art. 1814 c.c., il trasferimento della proprietà di quanto mutuato, in ragione della natura fungibile del bene, motivo per cui, il successivo art. 1815 c.c. non esclude, salvo diversa volontà delle parti, che il mutuo assuma carattere oneroso, mediante la corresponsione di interessi da parte del mutuatario, per i quali, poi, rinvia all’art. 1284 c.c.

Sotto tale profilo, la consegna periodica di interessi quale corrispettivo, consente di configurare il mutuo come contratto di durata e sinallagmatico, quando riveste carattere oneroso e ciò è confermato dall’art. 1820 c.c. che permette al mutuante di agire per la risoluzione del contratto, per l’inadempimento da parte del mutuatario dell’obbligo di pagamento degli interessi.

La disciplina delle obbligazioni pecuniarie prevede due tipologie di interessi, corrispettivi e moratori, i quali assolvono rispettivamente ad una funzione remunerativa dell’uso del capitale altrui e del ritardo nella restituzione.

Difatti, l’art. 1282 c.c. prevede che gli interessi corrispettivi si producono di pieno diritto e, quindi, automaticamente, per i crediti liquidi ed esigibili, facendo salve le esclusioni legali di cui ai commi 2 e 3, per la natura del credito e deroghe convenzionali.

I crediti, inoltre, devono soddisfare il requisito della liquidità ed essere determinati nel loro ammontare ovvero determinabili con una mera operazione contabile, oltre quello dell’esigibilità che si determina alla scadenza, fissata dalle parti o dagli usi e che non coincide con la maturazione degli interessi.

I debiti pecuniari, come si è accennato, producono anche degli interessi moratori che, ai sensi dell’art. 1224 c.c., consistono in una liquidazione forfetaria ed altresì automatica del danno derivante dal ritardo nell’adempimento delle obbligazioni pecuniarie.

Queste ultime integrano debiti di valuta perché hanno sin dalla nascita ad oggetto una somma di denaro e soggiacciono, in base all’art. 1277 c.c., al principio nominalistico, in virtù del quale il creditore sopporta gli effetti sfavorevoli della svalutazione monetaria.

Per tale ragione, ritenendo meritevole di tutela il danno da inflazione almeno in caso di ritardo nella restituzione del denaro, l’art. 1224 comma 1 c.c. stabilisce che gli interessi moratori sono dovuti dal giorno della mora che, nel caso delle obbligazioni pecuniarie essa scatta automaticamente, quando l’obbligazione prevede la consegna di una somma di denaro da fare al domicilio del creditore (art. 1219 comma 2 n. 3 c.c.).

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Gli interessi moratori sono dovuti anche se prima non erano dovuti interessi legali e prescindono dalla prova del danno; inoltre, a meno che le parti non avessero predeterminato la misura degli interessi moratori da corrispondere in caso di ritardo, il creditore potrà dare la difficile prova del maggior danno subito per effetto della perdita di valore d’acquisto del denaro, domandando il risarcimento del danno provocato dal ritardato pagamento.

Ferma restando questa fondamentale distinzione tra interessi corrispettivi e moratori, si ritiene che le somme dovute periodicamente per la durata del mutuo, ai sensi del 1815 c.c. non richiedano normalmente l’esigibilità del debito e siano dovute per ragioni equitative e per compensare il mutuante della perdita di liquidità subita col trasferimento del denaro, oltre che per riaffermare la centralità del credito di interessi che matura progressivamente, ai sensi dell’art. 821 c.c. e sono, perciò, denominati interessi compensativi.

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Un’altra figura tipica, del genere, è prevista con la medesima finalità di riequilibrio, dall’art. 1499 c.c. che, in materia di vendita, quando vi sia già stata la consegna del bene da parte del venditore ma non il pagamento del prezzo, fa decorrere gli interessi sul prezzo prima ancora che questo sia esigibile.

L’obbligazione di interessi, pur restando accessoria e dipendente dal capitale quanto a nascita ed estinzione, denota una certa autonomia in punto di cedibilità ed esigibilità, dato che nulla vieta una corresponsione anticipata rispetto al capitale ovvero successiva ed unita ad esso, purché vi sia il consenso del creditore, secondo quanto si ritrae dagli artt. 1194 e 1199 c.c.

Pertanto, in ragione di questa limitata autonomia, la pattuizione convenzionale relativa agli interessi, prevista dall’art. 1284 comma 3 c.c. può essere intesa come una clausola, non di per sé rientrante fra quelle unilateralmente predisposte e vessatorie di cui all’art. 1341 comma 2 c.c. ma, pur sempre, richiedente la forma ad substantiam se, con essa, i contraenti stabiliscono un interesse convenzionale superiore a quello legale che, a sua volta, è determinato annualmente con decreto ministeriale, ex art. 1284 comma 1 c.c..

La rilevanza formale della clausola sull’interesse convenzionale, corrispettivo o moratorio che sia, comporta la nullità parziale ex artt. 1419 comma 2 e 1339 c.c., per cui si ha sostituzione automatica della pattuizione informale con il tasso di interesse dovuto nella misura legale, così come detta lo stesso art. 1284 c.c..

Diversa è, invece, la soluzione imposta dall’attuale art. 1815 comma 2 c.c., riformato per allinearlo alla modifica della fattispecie delittuosa dell’usura (art. 644 c.p.), in quanto la convenzione di interessi usurari è nulla e non sono più dovuti interessi, con il conseguente trasformarsi del mutuo in gratuito.

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L’obiettivo perseguito dalla riforma dell’usura è stato quello di disancorare il reato dai requisiti soggettivi di approfittamento e stato di bisogno e di legare, invece, il disvalore esclusivamente allo squilibrio oggettivo tra le prestazioni.

Del resto, per quanto riguarda il reato di usura commesso da parte di intermediari finanziari, è previsto un aggravamento della sanzione, ai sensi dell’art. 644 comma 5 c.p., perché alla generale tutela della vittima del reato si aggiunge l’obiettivo, di carattere pubblicistico, di tutelare la concorrenza fra le stesse imprese del settore creditizio, attraverso il mantenimento di condizioni uniformi e l’osservanza di obblighi pubblicitari e di informazione dei loro clienti, per un corretto espletamento dell’autonomia contrattuale.

Anche per questo motivo, l’antica previsione dell’art. 1815 c.c., relativa alla sostituzione dell’interesse usurario con l’interesse legale, è stata ritenuta insufficiente a scoraggiare le pratiche usurarie da parte delle banche.

L’allineamento della disciplina penalistica e civilistica dell’usura, si è avuto con legge n. 108/96 che, per effetto del rinvio c.d. in bianco operato dall’art. 644 c.p., concorre a determinare la rilevanza penale degli interessi usurari.

Ai fini della determinazione del tasso soglia d’usura (TSU), l’art. 2 della citata legge affida al Ministero del Tesoro, (ora MEF) il compito di rilevare trimestralmente il tasso effettivo globale medio (TEGM) degli interessi praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari autorizzati e ne prevede, quale limite massimo non superabile dai singoli
contratti, l’aumento della metà.

Ne consegue che le operazioni, il cui credito complessivo non superi il TSU così calcolato al momento della stipulazione del contratto, non sono usurarie e non integrano né il reato né la fattispecie civilistica che commina la nullità della clausola.

Inoltre, la legge ha perseguito l’obiettivo di rendere irrilevante ai fini punitivi l’usura sopravvenuta, insuscettibile di qualificazione negativa, posto che l’art. 644 c.p. configura un reato istantaneo che si perfeziona con la dazione o pattuizione di corrispettivi usurari, come puntualizza il comma 4, che prende in considerazione commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, con esclusione di imposte e tasse, collegate all’erogazione del credito.

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Pertanto, le oscillazioni del TEGM al ribasso, in corso di rapporto, che determinino un conseguente abbassamento della soglia d’usura, non sarebbero causa di nullità sopravvenuta ex art. 1815 comma 2 c.c., attesa la validità del contratto al momento della sua stipula. Del resto, non sarebbe possibile dichiarare una nullità ex nunc, per
sopravvenuta contrarietà ad una norma imperativa.

Piuttosto, tale evenienza, comporterà per l’istituto creditore, un obbligo di buona fede esecutiva ex art. 1375 c.c., di rinegoziare le clausole divenute inefficaci per il superamento del tasso di usura, mediante l’offerta di ricondurre ad equità le condizioni divenute eccessivamente onerose o, come in questo caso, sproporzionate per causa straordinaria ed imprevedibile, secondo un meccanismo simile a quello sottostante alla gestione delle sopravvenienze nei contratti di durata, di cui all’art. 1467 c.c.

L’attenzione si è spostata, recentemente, su un aspetto problematico consistente nella inclusione, fra i costi del credito da prendere in considerazione per l’usura originaria, della pattuizione riguardante gli interessi moratori, per la difficoltà di collegare una voce di costo del credito, all’interno delle spese considerate a titolo di corrispettivo del vantaggio erogato.

Difatti, la Cassazione ha, più volte, tenuto conto degli interessi moratori, ai fini della determinazione del tasso soglia e della comminatoria di nullità degli interessi corrispettivi, ai sensi dell’art. 1815 comma 2 c.c., con la conseguenza che, in questi casi, caduta la clausola usuraria, resterebbe in vita solamente l’obbligo di restituzione del capitale.

Questa interpretazione si fonda, principalmente, sulla ritenuta equivalenza degli interessi moratori alle spese per interessi e commissioni che, per il dettato dell’art. 644 c.p., sono rilevanti “a qualsiasi titolo”, qualora siano collegate all’erogazione del credito.

Del resto, tale tesi sarebbe in linea con il momento perfezionativo dell’usura, coincidente con la stipula del contratto. Se non che, gli interessi moratori sono, comunque, esclusi dalle componenti del tasso effettivo globale medio, per cui una loro inclusione in concreto, durante la verifica del singolo contratto, comporterebbe il rischio di un raggiungimento molto più facile della soglia massima, oltre la quale vi è usura.

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Inoltre, una parte della dottrina e l’Arbitrato Bancario e Finanziario, fanno leva sulla diversa funzione degli interessi moratori, di tipo indennitario, perché destinati ad operare dal momento dell’inadempimento, motivo per cui essi rappresenterebbero, sì, un costo ma non un corrispettivo per l’erogazione del credito.

Si soggiunge, altresì, che in taluni casi ed adoperando il meccanismo caducatorio dell’art. 1815 comma 2 c.c., sarebbe più conveniente per il mutuatario non adempiere ed invocare il controllo giudiziale dell’usura, per ottenere una declaratoria di nullità della clausola e rendere il mutuo gratuito, con eccessivo detrimento della banca mutuante, già danneggiata dall’inadempimento.

È stato, pertanto, proposto di assimilare gli interessi moratori, in virtù della funzione latamente risarcitoria, alla clausola penale di cui all’art. 1382 c.c., i cui effetti sono di limitare il risarcimento alla prestazione convenuta e di esonerare dalla prova del danno.

Il codice prevede, a fronte della pattuizione di una penale, un eccezionale potere di controllo dell’equità da parte del giudice che può diminuirla equamente, ai sensi dell’art. 1384 c.c., se il suo ammontare risulti manifestamente eccessivo, sempre avuto riguardo all’interesse che il creditore aveva all’adempimento.

Identica soluzione, per analoga natura degli interessi moratori, dovrebbe derivare, secondo questa tesi, dal rilievo della loro usurarietà, attesa l’impossibilità di annoverare al corrispettivo, una pattuizione destinata ad operare solo al verificarsi del fatto, successivo ed eventuale, dell’inadempimento.

In effetti, dal punto di vista strutturale, interessi moratori e penale costituisco clausole accessorie al titolo, con le quali i privati possono regolare il risarcimento dovuto per il ritardo o l’inadempimento, senza attendere le lungaggini di un processo per veder accertare l’ammontare del danno; dal punto di vista funzionale, sia l’art. 1224 comma 2 c.c. che l’art. 1382 c.c., precludono il controllo giudiziale del danno effettivo, se non è stata pattuita la possibilità di chiedere l’ulteriore risarcimento del danno.

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L’esigenza di separare la fase fisiologica dell’esecuzione del contratto da quella patologica dell’inadempimento, può essere meglio compresa ove si consideri che gli interessi moratori nascono al tempo della conclusione del contratto ma sono destinati ad operare solo al verificarsi del futuro fatto dell’inadempimento.

Di talché, essi potrebbero essere posti a cavallo tra l’usura originaria e quella sopravvenuta nel senso che, pur rilevando fin da subito come costo del credito, la valutazione effettiva ai fini dell’usura potrebbe cambiare rispetto al momento iniziale, in ragione di una successiva variazione del tasso globale e richiedere, pertanto, una comparazione al tempo dell’inadempimento, con effetti diversi a seconda del caso concreto.

Ecco, dunque, la ragione per cui, agli interessi moratori si attaglierebbe maggiormente il rimedio successivo del controllo giudiziale, da rapportare al momento dell’inadempimento, sicché, riscontrato il superamento della soglia usuraria, il giudice opererebbe quella riduzione equitativa di cui parla l’art. 1384 c.c., al di sotto della soglia penalmente rilevante, senza che occorra caducazione sanzionatoria prevista dall’art. 1815 comma 2 c.c., contro la banca creditrice.

A sua volta, il sindacato sull’equità sarebbe espressione dell’integrazione eteronoma del contratto, di cui all’art. 1374 c.c., secondo equità. La norma da ultimo richiamata è interpretata in senso restrittivo perché tradizionalmente, si ritiene che solo un’autonomia privata piena e svincolata da meccanismi di integrazione e forme di controllo, sia in grado di realizzare l’equilibrio soggettivo e quello oggettivo dei contratti, in cui si esplica la libertà delle parti e la giustizia dei contratti.

Forme di controllo giudiziale mediante riconduzione ad equità sono tipiche ed eccezionali ed intervengono per correggere lo squilibrio fra diritti ed obblighi derivanti dal contratto, per il tramite della buona fede esecutiva.

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Una di queste ipotesi è quella considerata dall’art. 1384 c.c. e si comprende solo ove si consideri che la materia del risarcimento del danno è retta da un principio di ordine pubblico, secondo cui il danno deve essere integralmente risarcito ma il danneggiato non può ricevere più di quanto necessario per ripristinare la sua sfera giuridica, altrimenti vi sarebbe un lucro (da cui il brocardo del nemo locupletari lucri cum damno).

Se questa è la ratio del sindacato sull’equità della clausola penale eccessivamente onerosa, occorre, comunque, specificare che, in questi casi, il controllo giudiziale avviene direttamente sul regolamento contrattuale ed è, per giunta, autorizzato ad incidere sull’equilibrio economico, una volta riscontrato lo squilibrio normativo oggettivo, tra diritti ed obblighi derivanti dal rapporto.

Diverso è, invece, il meccanismo alla base dell’usura che tutela la concorrenza del mercato e dà ingresso al principio di proporzionalità fra le prestazioni, mediante un meccanismo diverso, in virtù del quale l’equità assurge a requisito strutturale del contratto, perché intende proteggere la parte debole del rapporto.

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Il sindacato del giudice avviene, in questo caso, sull’atto contrario alle norme imperative che fissano la soglia del penalmente rilevante, per il tramite dell’art. 2 della l. 108/96, il cui riscontro determina, automaticamente la nullità della clausola ex art. 1815 comma 2 c.c., senza spazio per una discrezionalità giudiziale, nella valutazione dell’interesse del creditore e nella riconduzione ad equità, ex art. 1384 c.c.

Occorre, pertanto, domandarsi quale controllo sia maggiormente adatto agli interessi moratori: se un sindacato di nullità dell’atto, mancante di un requisito strutturale e contrario a norme imperative ovvero un sindacato sul rapporto, per il tramite dell’integrazione equitativa del contratto secondo buona fede, eccezionalmente giustificato dalla natura risarcitoria della liquidazione forfetaria del danno.

A ben vedere, un soccorso potrebbe derivare dalla collocazione dei mutui bancari all’interno della disciplina speciale dettata dal t.u.b. e dal codice del consumo, in quanto rientranti fra i contratti d’impresa destinati alla massa dei consumatori.

Ciò comporta, come abbiamo visto, che l’intero contratto e, non solo la clausola degli interessi convenzionali, debba rispettare il vincolo della forma scritta, ex art. 117 t.u.b.

Per giunta, la normativa consumeristica sulle clausole vessatorie, quelle che, ai sensi dell’art. 33 cod. cons. determinano, a carico del consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto, assume l’equilibrio normativo quale requisito strutturale dei contratti conclusi mediante condizioni generali unilateralmente imposte dalle imprese, al pari della normativa sull’usura.

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Difatti, l’art. 36 cod. cons. pone, quale rimedio, la c.d. nullità di protezione, rilevabile d’ufficio dal giudice ma proponibile, dal solo consumatore che si ritenga leso dalla pattuizione e comporta la caducazione della sola clausola vessatoria e la salvezza del restante contratto.

Una delle clausole considerate vessatorie dall’art. 33 comma 2 lett. f) riguarda, appunto, quelle che impongono al consumatore, in caso di inadempimento o di ritardo nell’adempimento, il pagamento di una somma a titolo di risarcimento, penale o a qualsiasi titolo equivalente, d’importo manifestamente eccessivo.

Viene da chiedersi, pertanto, se in tema di interessi moratori predisposti dalle banche erogatrici del prestito, non sia più confacente ed in linea con la ricomprensione fra i costi del credito, un rimedio che si riveli a metà strada fra la sanzione comminata dall’art. 1815 comma 2 c.c. e la riduzione equitativa di cui all’art. 1384 c.c.

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Occorre, soprattutto, considerare che, sebbene la prima norma possa sembrare eccessiva nel prevedere la gratuità del mutuo, la seconda, nello stabilire che il giudice intervenga discrezionalmente sull’autonomia privata e, nel farlo, tenga conto dell’interesse del creditore, mal si attaglia ad una categoria di contratti predisposti da una banca, normalmente contraente più forte, il cui interesse è già ampiamente soddisfatto dall’organizzazione imprenditoriale della sua attività.

In tal modo, una volta sottoposta al giudice la questione dell’usurarietà degli interessi moratori, il rimedio più adatto, consisterebbe nell’eventuale caducazione della sola clausola che li prevede e nella permanenza in vita del contratto di mutuo e delle restanti clausole sui corrispettivi, qualora non risultino superiori alla soglia massima individuata per l’usura.

fonte : salvisjuribus.it

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